证券发行

第十条 公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准或者审批；未经依法核准或者审批，任何单位和个人不得向社会公开发行证券。

［释义］

本条是关于证券发行实行核准制的原则性的规定。

发行证券，是指证券发行者为筹集资金或扩充经营资本，按照法定程序向投资者发售证券的活动。

在我国，证券发行者主要包括：①政府，发行的国库券、财政债券、重点建设债券等，可以统称为国债；②股份公司，发行的股票，有设立发行和新股发行两种，发行的债券为公司债券；③金融机构，发行的为金融债券；④企业、非股份制公司制的企业，发行的企业债券。

依照证券法第二条的规定，在我国目前证券发行主要是指股票的发行和公司债券的发行。

证券发行，有的是在发行者与投资者之间直接进行的，称直接发行。但更多的是通过证券公司来进行的，即证券发行是由发行者、证券公司和投资者三方进行的，称为间接发行或委托发行。

发行证券，必须符合法律、行政法规的规定。法律主要是公司法和证券法，行政法规主要是国务院发布的有关证券方面的规定，如《股票发行与交易管理暂行条例》、《企业债券管理条例》、《证券投资基金管理暂行办法》等。法律和行政法规对证券发行人的资格、发行的条件、发行的程序等都有严格的规定，任何单位要发行证券，必须符合规定，依法经过核准，私自发行证券是破坏金融秩序，扰乱经济活动的违法行为，要承担相应的法律责任。

证券发行实行核准制，是对证券发行实行审批制的一种修改。实行证券发行审批制，行政干预过多，有时还发生不公正的现象，并反映出虚假包装、过度包装、强制捆绑上市等问题。在制定证券法的过程中，针对证券发行审批制存在的弊端，改为核准制，申请上市的公司按法定条件提出申请，由国务院证券监督管理机构核准。

第十一条 公开发行股票，必须依照公司法规定的条件，报经国务院证券监督管理机构核准。发行人必须向国务院证券监督管理机构提交公司法规定的申请文件和国务院证券监督管理机构规定的有关文件。

发行公司债券，必须依照公司法规定的条件，报经国务院授权的部门审批。发行人必须向国务院授权的部门提交公司法规定的申请文件和国务院授权的部门规定的有关文件。

［释义］

本条是关于发行股票、公司债券必须依照公司法规定的条件，报经核准或批准规定。

发行股票，是指公司为筹集公司资本，依法出售或分配股份的法律行为。

发行公司债券，是指公司依照法定程序，向社会公众举债，并约定在一定期限还本付息的法律行为。

1993年12月通过的公司法，对发行股票、公司债券做了较为详尽的规定。本条再次重申，发行股票、公司债券必须依照公司法的规定经国务院证券监督管理机构审查核准，这对于更好地加强公司法和证券法的相互配合协调是很重要的。

公司法在很多条款中规定了发行股票、公司债券的内容，主要有：

一、发行股票

发行股票有两种情况：对于设立中的公司来说，发行股票是指设立中的股份有限公司依法定的方式制成股票，在认股人缴纳股款，公司登记成立后，向认股人交付由董事长签名，公司盖章的股票的行为，即设立发行。对已经成立的股份有限公司来说，发行股票是指公司为增加资本，依法出售或分配新股的行为，即新股发行。

1．设立发行

对于上市公司来说，设立发行一般是通过募集方式进行的。

对于符合设立股份有限公司条件的，拟设立的股份有限公司要发行股票，其发起人认购的股份不得少于公司股份总额的百分之三十五；发起人认购法定数量的股票后，可以提出申请，报送材料，向社会募集，报送的申请文件主要有：①批准设立公司的文件；②公司章程；③经营估算书；④发起人姓名或者名称，发起人认购的股份数，出资种类及验资证明；⑤招股证明书；⑥代收股款银行的名称及地址；⑦承销机构名称及承销协议。

以上文件经证券监督管理机构审核批准后，发起人要向社会公告招股说明书，向公众提供认股书。发起人和社会公众认购后，向代收股款的银行缴纳所认购的股款。股款缴足后，发起人应当在三十天内主持召开公司创立大会，创立大会作出决定设立公司的决议后，由董事会向公司登记机关报送申请登记文件，经核准登记、发照、公告后，股份有限公司正式成立，募集发行工作也告结束。

2．新股发行

公司法第137条对股份有限公司发行新股要求同时具备以下几方面的条件：①时间方面，公司前一次发行的股份已募足，并间隔一年以上；②利润方面，公司必须最近三年连续盈利，并向股东支付股利；③财务资料方面，公司最近三年内财务会计文件无虚假记载；④经营前景方面，公司预期利润率可达同期银行存款利率。

新股发行的程序是：首先要由股东大会作出发行新股的决议；其次向有关部门提出发行新股的申请；再次，公告招股说明书和财务会计报表，制作认股书，与证券经营机构签订承销协议；最后，办理公司资本变更登记，并向社会公告。

二、发行公司债券

发行公司债券，是公司向社会公众借债的行为，为了保护债券认购人的利益，促使公司到期支付公司债券的本息，公司法对公司债券的发行规定了较严的条件和程序。

1．发行公司债券的主体

公司法规定，有权发行公司债券的主体只能是股份有限公司，国有独资公司和两个以上国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司。

2．发行公司债券的公司资产

为了保护公司债券认购人的利益，公司法规定，发行公司债券，股份有限公司的净资产额不低于人民币三千万元，有限责任公司的净资产额不低于人民币六千万元；并且累计公司债券的总额不超过公司净资产额的百分之四十。

3．公司的利润及债券的利率

发行公司债券的公司，最近三年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息。公司债券的利率不得超过国务院限定的利率水平，即不得高于银行相同期限居民储蓄定期存款利率的百分之四十。

此外，公司法还规定，公司发行债券筹集的资金投向要符合国家产业政策等。

具备了发行公司债券条件的公司，其发行债券，需要按照法定的程序进行，先要由公司的有权机构作出发行公司债券的决定；再向国务院授权的部门提交申请发行债券的相关材料，并经审核批准；然后公告债券募集办法，由公众分析判断，决定是否购买，公司要置备相应的公司债券存根薄。

第十二条 发行人依法申请公开发行证券所提交的申请文件的格式、报送方式，由依法负责核准或者审批的机构或者部门规定。

［释义］

本条是关于申请公开发行证券所提交的申请文件形式与格式等技术性要求的规定。

申请公开发行证券需要依法提出申请，并提交相应的文件，为了有利于申请文件内容与格式等方面的规范化，方便审核，提高审核效率，减少重复劳动，降低文件制作成本，做到申请文件的规范化、格式化，证券监管机构对申请文件做了一些技术性的规定，发行申请人应当按照规定，提交相应的文件。例如，中国证监会在1993年曾发出过《关于企业公开发行股票报送材料要求的通知(1996年12月进行了修订)》，对发行申请报送材料的纸张、封面及份数，发行申请材料的目录、附件及材料文字体例等做了具体规定，还对招股说明书的内容与格式做了规定。再如，中国证监会1996年印发修改后的《公开发行股票公司信息披露的内容与格式准则第三号(中期报告的内容与格式)》对中期报告正文、备查文件等做出了详尽的要求和规定。对于申请发行B股的企业来说，在推荐文件材料之外，还应附上《申请发行B股企业基本情况一览表》，等等。对这些申请材料的具体要求，不仅是证券监督管理的一种形式，而且也有利于减轻发行申请人的工作量，对发行人、审批者都是有利的。

第十三条 发行人向国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门提交的证券发行申请文件，必须真实、准确、完整。

为证券发行出具有关文件的专业机构和人员，必须严格履行法定职责，保证其所出具文件的真实性、准确性和完整性。

［释义］

本条是关于证券发行申请文件内容要求的规定。

发行人为了发行证券，需要依法提供相应的文件，这些发行申请文件不仅在形式上、格式上必须符合要求，而且在内容上必须真实、准确、完整。要客观真实地反映企业的资本、利润及生产经营等状况，这不仅是对企业发行证券的要求，也是市场经济条件下诚实信用原则的体现。为了准确报送发行申请文件，发行人要由有关的专业机构和人员，对发行人的基本情况、企业资产、负债等情况出具证明文件及相关文书，如会计师、律师事务所要对发行人的发行条件等是否符合法律规定进行审查，资产评估机构要对发行人的资产进行评估等。这些专业机构和人员，是依法成立的中介机构，其职责是运用自己的专业知识和相应手段，客观地证明发行人的状况，对所出具的文件的真实性、准确性、完整性负责，这是专业机构和人员的法定义务。不允许以牟取非法利益为目的，出具虚假的、不准确的、不完整的文件，否则要承担法律责任。从实际情况看，有的企业，为了筹集资本，进行所谓“包装上市”，严重地侵犯了投资者的利益，扰乱了证券市场，对此，一些专业机构和人员负有不可推卸的责任。本条的规定，以及法律责任中的相应规定，是为了解决这些“包装上市”的问题而规定的，其目的在于从发行申请文件开始，严格规范，依法发行、依法上市，保证上市公司的质量。

第十四条 国务院证券监督管理机构设发行审核委员会，依法审核股票发行申请。

发行审核委员会由国务院证券监督管理机构的专业人员和所聘请的该机构外的有关专家组成，以投票方式对股票发行申请进行表决，提出审核意见。

发行审核委员会的具体组成办法、组成人员任期、工作程序由国务院证券监督管理机构制订，报国务院批准。

［释义］

本条是关于发行审核委员会的规定。

为了便于发行申请的审核工作和加强对发行审核的监督，本条将实际中已经存在的发行审核委员会法定化，并明确了主要工作程序。

一、发行审核委员会的设立

本条明确规定了国务院证券监督管理机构设发行委员会，其职责是依法审核证券发行申请。发行审核委员会的组成，除了有证券监管部门和有关部门外，还应当吸收一些法律专家、经济专家等专业人士，具体组成办法、组成人员任期、工作程序，由国务院证券监管机构制订，报国务院批准。

二、核准证券发行的方式

为了保证发行审核委员会做出正确的决定，本条规定发行审核委员会以投票方式核准证券发行，为了保证公正性，审核委员会的委员应当是与申请发行单位没有利害关系的人，并且对某一项申请，可以采取临时抽签等方式决定主审的委员人选，经过审核委员会投票通过，其发行申请才能核准。投票方式可以是记名投票，也可以是无记名投票，无论以何种方式投票都可保证使审核委员会成员依据自己对申请发行单位及其有关文件的判断来独立作出决定。

第十五条 国务院证券监督管理机构依照法定条件负责核准股票发行申请。核准程序应当公开，依法接受监督。

参与核准股票发行申请的人员，不得与发行申请单位有利害关系；不得接受发行申请单位的馈赠；不得持有所核准的发行申请的股票；不得私下与发行申请单位进行接触。

国务院授权的部门对公司债券发行申请的审批，参照前二款的规定执行。

［释义］

本条是关于证券监督管理机构核准证券发行必须保持公正性的规定。

一、核准程序应当公开，依法接受监督

由于企业通过发行股票可以筹集资金，国有企业改制也需要筹集资金，因此，申请发行股票的企业很多，再加上我国证券市场刚刚起步，缺乏经验，只能采取由国务院证券监管机构核准的方法来发行证券。这就要求加强对核准工作的透明度和核准工作的监督，防止在核准环节中发生腐败现象。

二、对审核机构人员的具体要求

1．不得与申请发行的单位有利害关系

这里的利害关系既包括经济上的利害关系，也包括其他方面的利害关系，如果与申请发行的单位有利害关系，则应调换负责核准证券发行申请的人员。

2．不得接受发行申请单位的馈赠

有些申请单位，为了获得发行申请的批准，向有关人员请客送礼，馈赠钱物。这实际上是行贿受贿行为，本条严格禁止这种行为，违反者要追究其责任。

3．不得持有所核准的发行申请的股票

审核证券发行申请的人员，持有所核准发行申请的证券，是一种违法行为，无论是发送的，还是购买的，对于证券审核人员来说，都是不允许的。

4．不得私下与申请发行证券的单位进行接触

“私下接触”是指在办公场所以外的时间、地点接触，包括见面、晤谈、吃饭、游玩等。有些单位为了获得申请批准，采用“私下接触”的方法，增进感情友谊，向审核人员施以影响，“私下接触”为本条所禁止。

第十六条 国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门应当自受理证券发行申请文件之日起三个月内作出决定；不予核准或者审批的，应当作出说明。

［释义］

本条是关于证券发行申请核准时间的规定。

我国现阶段对证券发行是实行审核制，证券监督管理机构对发行申请，有批准或者不批准的权限，对符合规定的条件和程序的，予以批准；反之不予批准，这是行政管理中的自由裁量权在我国证券发行中运用的体现。批准与否是证券监管部门的权力，但是对于发行申请人来说，有权要求有一个法定期限来规定是否批准，不能无限期地拖延。公司法在股份有限公司设立和股份发行中，对发起设立募股申请做了规定，但对批准的时间没有具体规定。1993年国务院发布的《股票发行与交易管理暂行规定》，对发行申请报送材料文件规定了很多时间期限，但对审批却没有规定具体的期限，为了加强对审批工作的监督管理，提高审批工作效率和责任，许多常委委员和证券界人士要求对发行申请规定监管机构的审批时间限制，使申请人在一定时间内知道自己的申请能否得到批准。全国人大常委会采纳了这一意见，明确规定，国务院证券监管机构应当自受理证券发行申请文件之日起九十日内决定核准或者不核准，未予核准的应作出说明。这里的受理证券发行中请文件，是指收到完整的、符合规定的申请文件，如果证券发行申请人提交的文件不完整，不符合要求，则不能受理，应退回补充或修改。证券发行申请人提交了完整的、符合规定的申请文件，证券监管机构受理该申请后，就应当在九十日内决定核准与否，对不予核准的，要说明理由。

第十七条 证券发行申请经核准或者经审批，发行人应当依照法律、行政法规的规定，在证券公开发行前，公告公开发行募集文件，并将该文件置备于指定场所供公众查阅。

发行证券的信息依法公开前，任何知情人不得公开或者泄露该信息。

发行人不得在公告公开发行募集文件之前发行证券。

［释义］

本条是关于证券发行人依法公开证券发行信息的规定。

证券发行申请经核准后，发行人还不能马上就发行证券，还需要依法完成以下工作：

一、公告公开发行募集文件

按照公司法的规定，发行人在发行证券前，要公告公开发行的文件，主要是招股说明书，并将文件置备于指定场所供公众查阅。只有公告公开发行证券的募集文件，投资者才能了解发行人的基本状况，才有可能决定是否购买该证券。发行证券的信息依法公开前，任何知情人不得公开或泄露该信息。因为发行证券本身会对证券市场和投资者有一定的影响，在发行证券的信息依法公开前，知情人如果公开或者泄露该信息，有可能对证券市场或者投资者产生某种影响，甚至导致误导公众的作用。

二、发行人不得在公告公开发行募集文件之前发行证券

发行证券，只能在公告公开发行文件后，在法定的期限内发行。在公开发行文件公告之前发行证券的行为，违反了法定程序，不符合公开、公正、公平的原则，同时，还有可能对发行失败等事宜的处理产生不利的后果，必须禁止。

第十八条 国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门对已作出的核准或者审批证券发行的决定，发现不符合法律、行政法规规定的，应当予以撤销；尚未发行证券的，停止发行；已经发行的，证券持有人可以按照发行价并加算银行同期存款利息，要求发行人返还。

［释义］

本条是关于发现核准证券发行的决定不符合规定的补救措施的规定。

我国对证券发行实行审核制。一般来说，国务院证券监督管理机构对证券发行申请，严格依照法定程序进行审核后，发行人即取得发行证券的资格，其发行行为具有合法的法律效力，审核机关无权随意加以改变。但是在发生违法审核或因过失对不符合条件的发行证券申请予以核准的，就应当及时予以纠正。一般来说，发生审核决定不符合法律、行政法规规定的情况有两种：一种是证券发行审核机构或人员，故意对不符合规定的发行申请予以核准；另一种是证券发行申请人或者为证券发行出具审计报告、资产评估报告或者提供法律意见书等文件的专业机构和人员弄虚作假、提供虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实骗取核准。无论是哪种情况，一旦发现已经作出的核准证券发行的决定不符合法律、行政法规规定，应当区别情况采取补救措施：首先是撤销发行决定。对不符合法律、行政法规规定的核准证券发行的决定，一旦发现查实，证券监督管理机构就应立即撤销该决定。第二是停止发行活动。对尚未发行证券的，停止发行。第三是对已经发行的，持有人可要求发行人返还购买该证券时所付出的价款并加算银行同期存款利息。

采取上述补救措施后，还要根据情况追究相关人员的责任，对于构成犯罪的人员，要依法追究刑事责任。

第十九条 股票依法发行后，发行人经营与收益的变化，由发行人自行负责；由此变化引致的投资风险，由投资者自行负责。

［释义］

本条是关于投资风险由投资者自行负责的规定。

证券的发行由国务院证券监督管理机构依法核准，在这个环节上如果有不符合法律、行政法规规定的，投资者可以要求停止发行，撤销核准的发行决定，要求返还购买证券的价款并加算同期银行存款利息。但是，国务院证券监督管理机构依法审核证券发行后，在审核上没有问题，那么证券发行后，发行人经营与收益的好坏，则是发行人自己的事情，由发行人自行负责。即国务院证券监督管理机构对发行人发行证券后的经营状况以及由于经营状况发生变化导致的股票价格的波动不负任何责任。至于由于发行人经营状况变化所引起的投资风险，则由投资者自行负责，既然是否购买证券，购买什么证券是由投资者自己决定的，那么购买后能否赚钱或赔钱，自然应由投资者自己承担，与证券发行核准单位无关。

这一规定在我国很有现实意义。实践当中出现过股民赚了钱高兴，赔了钱到政府机关要政府负责的事件。这种只负盈不负亏的“股民意识”与“证券大众化”风险自行承担的投资意识大相径庭。从实际出发，规定投资风险自行负责很有必要。证券监管机构只负责到对申请文件的合法性进行审核，保证证券发行申请符合法律、行政法规规定的条件。至于发行证券后，发行人经营状况及发展前景则是由发行人自己负责，与此相联的投资风险也应由投资者承担。

第二十条 上市公司发行新股，应当符合公司法有关发行新股的条件，可以向社会公开募集，也可以向原股东配售。

上市公司对发行股票所募资金，必须按招股说明书所列资金用途使用。改变招股说明书所列资金用途，必须经股东大会批准。擅自改变用途而未作纠正的，或者未经股东大会认可的，不得发行新股。

［释义］

本条是关于股份有限公司发行新股的规定。

一、发行新股的条件

股份有限公司发行新股，可以有两种方法：一种是向社会公开募集，一种是向股东配售，也可以两种方法同时进行。无论用何种方法，都要符合公司法规定的发行新股的条件。公司法第137条规定发行新股要具备四个条件：1．前一次发行的股份已募足，并间隔一年以上；2．公司在最近三年内连续盈利，并可向股东支付股利(以当年利润分派新股，不受此限)；3．公司在最近三年内财务会计文件无虚假记载；4．公司预期利润率可达同期银行存款利率。

二、新股发行的程序

符合新股发行条件的股份有限公司，要发行新股，必须依照公司法和证券法规定的法定程序进行。

1．股东大会决议

公司发行新股，股东大会应当对下列事项作出决议：(1)新股种类及数额；(2)新股发行价格；(3)新股发行的起止日期；(4)向原有股东发行新股的种类及数额。

2．申请有关部门批准

股东大会作出发行新股的决议后，董事会必须向国务院授权的部门或者省级人民政府申请批准。对于向社会公开募集的，要经国务院证券监督管理机构核准。

3．公告新股招股说明书以及财务会计报表

公司经批准向社会公开募集新股的，必须公告新股招股说明书和财务会计报表等，并制作认股书，并要与承销商签订承销协议。

4．向公司登记机关办理资本变更登记并公告

公司发行新股，新股发行完后，公司的资本规模扩大，要依法进行变更登记，并公告。

三、发行新股的限制

股份有限公司发行股票所募资金，必须按招股说明书所列资金用途使用，改变招股说明书所列资金用途，必须经股东大会批准。未经股东大会同意，擅自改变用途的，股东有权提出要求纠正，对于擅自改变所募资金用途而未作纠正的，或者未经股东大会认可的，不得发行新股。这种要求是证券法对公司法发行新股条件的补充和完善，以此保证公司按招股说明书或者按股东大会决议来使用所募资金。

第二十一条 证券公司应当依照法律、行政法规的规定承销发行人向社会公开发行的证券。证券承销业务采取代销或者包销方式。

证券代销是指证券公司代发行人发售证券，在承销期结束后，将未售出的证券全部退还给发行人的承销方式。

证券包销是指证券公司将发行人的证券按照协议全部购入或者在承销期结束时将售后剩余证券全部自行购入的承销方式。

［释义］

本条是关于证券公司承销公开发行证券的规定。

一、承销

承销，是指证券公司在规定的期限内将发行人发行的证券销售出去，承销商按照约定收取一定的佣金或者约定的报酬的行为。证券的发行与承销涉及三方当事人，一是发行人，二是承销商即证券公司，三是投资者，即购买证券的人或机构。承销有两种方式，一种是代销；另一种是包销。

1．代销

代销是证券代理销售的一种形式，由发行人与证券公司签订代销协议，按照协议条件，在约定的期间内销售所发行的证券，到约定的期限，证券如果没有售完，未售出部分退还发行人，证券公司不承担责任。代销实际上是发行人与承销商的一种委托代理关系，因承销商不承担销售风险，因此代销的佣金较低。

2．包销

包销又分两种，一种是全额包销，一种是余额包销。

全额包销，是指由承销商与发行人签订协议，由承销商按约定规格买下约定的全部证券，然后以稍高的价格向社会公众出售，即承销商低价买进高价售出，赚取的中间差额为承销商的利润。全额包销如果证券销售不出去，风险由承销商自负，故风险较大，但是其收益要比代销的佣金高。

余额包销，是指承销商与发行人签订协议，在约定的期限内发行证券，并收取佣金，到约定的销售期满，未售出的证券，由承销商按协议价格全部认购。余额包销实际上是先代理后包销。

在我国发行股票，必须采取承销发行的方式，对此，1993年制定的公司法中已有相应的规定，但是对承销方式未作具体的规定，证券法根据证券发行的实际做法和国外经验，对承销作了具体规定。

代销和包销的共同之处是把证券销售出去，其不同点在于，代销没有风险，卖不完的证券退还给发行人，而包销则是卖不完的证券，要由承销商自己承担。至于采取那种方式较为妥当，证券商要根据发行人的具体情况和证券额以及投资者对该证券的认知状况来决定。

第二十二条 公开发行证券的发行人有权依法自主选择承销的证券公司。证券公司不得以不正当竞争手段招揽证券承销业务。

［释义］

本条是关于发行人自主选择承销商和承销商不得以不正当手段招揽承销业务的规定。

发行证券申请得到核准后，发行人公开发行证券，一般是通过证券公司进行证券销售工作。至于由哪一家或几家证券公司来承销，这是发行人的权利，发起人有权自主选择承销证券的证券公司。发起人可以根据情况，选择那些信誉好、力量雄厚、收费相对低廉的证券公司来签订承销协议。任何人，包括政府机关、证券核准或审批机关都无权为发行人指定承销的证券公司。也即，在选择证券承销商方面，发行人具有自主权，可以按照自己的意志来决定，其他部门和单位无权干涉。

同时，由于证券市场竞争性很强，为了防止有些证券公司以不正当竞争手段招揽承销业务，本条规定，证券公司不得以不正当竞争手段招揽证券承销业务。不正当竞争手段的表现形式很多，主要有：(1)不当许诺，如用不适当的条件做为签订承销协议的内容，给予额外的利益等；(2)诋毁同行，指用贬低其他证券公司的行为来抬高自己等；(3)利用行政权力进行干预，不是用市场机制来决定，而是利用手中的权力，强行为本地区、本部门的利益着想，排斥其他证券公司等；(4)其他不正当竞争手段，如违反市场经济公正、公开、公平原则的一些不正当竞争手段。总之，在证券承销方面，也存在着竞争，要提倡合法竞争、依法竞争，反对不正当竞争，维护证券发行、承销的秩序。

第二十三条 证券公司承销证券，应当同发行人签订代销或者包销协议，载明下列事项：

(一)当事人的名称、住所及法定代表人姓名；

(二)代销、包销证券的种类、数量、金额及发行价格；

(三)代销、包销的期限及起止日期；

(四)代销、包销的付款方式及日期；

(五)代销、包销的费用和结算办法；

(六)违约责任；

(七)国务院证券监督管理机构规定的其他事项。

［释义］

本条是关于证券代销或者包销协议内容的规定。

证券公司承销证券，应当同发行人签订协议。但是，并不是所有的证券公司都符合承销证券的资格和条件。按照国务院证券委员会1996年6月发布的《证券经营机构股票承销业务管理办法》的规定，证券经营机构从事股票承销业务，应当取得证监会颁发的“经营股票承销业务资格证书”，同时要具备以下条件：

一、资金条件

证券专营机构具有两千万元以上净资本，证券兼营机构具有两千万元的证券营运资金。

证券专营机构具有一千万元以上净资本，证券兼营机构具有一千万元以上的证券营运资金。

二、人员条件

三分之二以上的高级管理人员和主要业务人员符合证券从业人员资格证书要求的条件，并获得证券从业人员资格证书。

三、办公及经营条件

证券经营机构成立并且正式开业过半年的，具有能够保障正常营业的场所和设备，具有完善的内部风险管理与财务管理制度，在近一年内无严重的违法违规行为或在近二年内未受到取消股票承销业务资格的处罚等，同时具备上述条件的证券公司，申请获得股票承销业务资格后，方能从事股票承销业务。

为了保证证券承销业务顺利进行，本条规定，证券公司承销证券，应当同发行人签订承销协议，并对协议的事项，提出了具体要求，主要有：发行人和承销商的名称、住所及法定代表人姓名；承销证券的种类、数量、金额及发行价格；承销的期限及起止日期、付款方式及日期、费用和结算方法；违约的法律责任。等等。

第二十四条 证券公司承销证券，应当对公开发行募集文件的真实性、准确性、完整性进行核查；发现含有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，不得进行销售活动；已经销售的，必须立即停止销售活动，并采取纠正措施。

［释义］

本条是关于证券公司应当依法从事承销活动的规定。

证券公司与发行人签订承销协议后，并不意味着证券公司只是单纯地销售证券，而是要对所销售的证券负一定的责任，即应当对公开发行募集文件的真实性、准确性、完整性进行核查。

按照公司的规定，发行人向社会公开募集股份时，必须报送批准设立公司的文件、公司章程、经营估算书、招股说明书、发行人的基本情况等。证券公司承销证券，应当对有关材料文件，特别是招股说明书的真实性、准确性、完整性进行检查，发现含有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，不得承销该证券。因为证券是通过证券承销商销售出去的，承销商在这里的作用相当于商家，对其销售的产品要负相应责任。如果对募集文件的情况不闻不问，只顾销售，是对投资者不负责任的表现。证券承销商的这种检查，有的当时并没有发现问题，而是在证券销售开始后发现募集文件有问题，这时应当停止销售活动，并采取纠正措施，如向发行人指出问题所在，或者对投资者给予一定补偿等，对问题严重的，还要退回所承销的证券，并要求发行人赔偿损失。

第二十五条 向社会公开发行的证券票面总值超过人民币五千万元的，应当由承销团承销。承销团应当由主承销和参与承销的证券公司组成。

［释义］

本条是关于承销团的规定。

证券承销是一种既有收益，又要承担一定风险的活动，对于一次发行量较大的证券，有时一家承销商不愿意单独承担风险，或者难以在一定期限内完成承销工作，这时就需要组织几家证券公司共同担负承销工作。这种由几家证券公司一起组成的证券承销的临时组成就叫承销团。本条规定，向社会公开发行的证券票面总值超过人民币五千万元的，应当由承销团承销。

一、承销团的组成

承销团至少由二个以上的承销商组成，至于究竟需要几家承销商组成承销团，要取决于发行规模、发行地区。如果发行规模不是很大，又只在一个地区发行，那么选择二家或几家证券公司组成承销团就可以了。如果发行规模较大，又是跨地区、甚至跨国家同时发行，那就需要根据实际情况决定承销团的规模，或者决定组织几个承销团。

二、主承销商

主承销商是指在承销团中起主要作用，代表承销团与发行者签订承销合同的实力雄厚的大证券公司，一般由竞标或协商的方式确定。其任务主要是负责组建承销团，代表承销团与发行者签订承销协议等文件，决定承销团成员的承销份额等。

三、主承销商与其他承销商

承销团的成员确定后，主承销商应负责与其他承销商签订分销协议，明确承销团各个成员的权利和义务，包括各成员推销证券的数量和获得的报酬；承销团及其合同的终止期限等。

证券承销组成承销团有很多优点，主要是能够满足数额较大、或者数额特大的证券发行的需要，可以分散承销风险，提高证券发行速度等。

第二十六条 证券的代销、包销期最长不得超过九十日。

证券公司在代销、包销期内，对所代销、包销的证券应当保证先行出售给认购人，证券公司不得为本公司事先预留所代销的证券和预先购入并留存所包销的证券。

［释义］

本条是关于证券承销期限以及对证券公司承销要求的规定。

一、证券承销期限

证券的承销期限是承销协议中的必备条款。本条所规定的证券承销的期限是法定期限，即最长不得超过九十日。对投资者来说，是否决定购买某种证券，购买多少证券，都要有一个对该公司了解的过程，同时，准备资金也需要有一定的时间，因此，时间不能太短，对于证券发行来说，要把证券发行出去，也需要时间，由于这个原因，所以本条规定，证券承销的期限最长不得超过九十日。如果证券承销期过长，不利于发行证券募集资金的公司迅速筹集资金，也影响到进行公司设立的下一步行动，如召开创立大会，向公司登记机关报送登记文件、公告公司成立等等。对于发行新股的公司来说，在新股募足股款后，要向公司登记机关办理变更登记，并公告等等。因此，限定一个适当期限承销证券是很必要的。本条规定的承销期，符合我国证券公司和投资者的实际状况，从进行公开发行证券活动开始到现在，经过实践证明是比较可行的，既有利于投资者购买，也有利于承销商销售，对于发行人筹集资金也是有利的。

二、证券公司应当保证把承销的证券先行出售给认购人

证券公司承销证券，无论是代销还是包销，其义务是把发行人的证券销售给投资者，因此，本条二款明确规定证券公司在代销、包销期内，对所代销、包销的证券应当保证先行出售给认购人，不得为本公司事先预留所代销的证券和预先购入并留存所包销的证券。对于证券承销商来说，在签订承销协议前，对证券的发行状况应该有相当的了解，对发行风险和收益已经做出判断，一般说，承销的证券大都会发行成功。从我国实际来看，股票发行常常是供不应求，认购数量超过拟公开发行的总量，往往需要用抽签等方式销售股票，更应当要求承销商将承销的证券保证先行出售给认购人。证券公司承销证券是发行的中间环节，不能利用承销的地位为本公司事先预留或预先购入所承销的证券，必须保证先行出售给认购人。

第二十七条 证券公司包销证券的，应当在包销期满后的十五日内，将包销情况报国务院证券监督管理机构备案。

证券公司代销证券的，应当在代销期满后的十五日内，与发行人共同将证券代销情况报国务院证券监督管理机构备案。

［释义］

本条是关于证券承销商在承销期满后将承销情况报国务院证券监督管理机构备案的规定。

证券承销分包销和代销两种，无论是包销还是代销都有一定的期限要求，在承销期满后十五日内，应当将承销情况向国务院证券监督管理机构备案。证券公司包销证券的，由包销的证券公司将包销情况报国务院证券监督管理机构备案。因为包销的结果有两种，一种是包销的证券售罄，另一种是所包销的证券没有销售完，按照包销协议，由包销的证券公司自己承担。向国务院证券监督管理机构备案的意义，在于使国务院证券监督管理机构了解证券发行的基本情况，便于证券监督管理机构对证券发行乃至以后的上市进行监督管理。

对于代销证券的证券公司，在代销期满后的十五日内，要由代销的证券公司与发行人共同将证券代销情况报国务院证券监督管理机构备案。代销期满，也会有两种结果，一种是代销的证券全部销售出去，另一种是还有一些证券没有销售出去，按照代销协议，要退还给发行人。因此，本条规定，对代销情况，要求由代销的证券公司和发行人共同将证券代销情况报国务院证券监管机构备案。以便国务院证券监督机构了解证券发行的情况，掌握证券发行成功与否，便于进行监督管理。

第二十八条 股票发行采取溢价发行的，其发行价格由发行人与承销的证券公司协商确定，报国务院证券监督管理机构核准。

［释义］

本条是关于确定股票溢价发行价格的规定。

股票是代表一定股权并具有一定价值的一种有价证券。股票价值大小有不同的表现形式，其中印刷在股票票面上的金额和发行时的价格，是股票价值的主要表现形式。股票票面金额代表每一单位股份所代表的公司资本额，发行价格则是公司发行股票时向投资者收取的价格。股票票面上的金额与发行价格往往是不相同的。股票的发行价格取决于多种因素，如发行与购买的供求关系，公司的业绩、股票的预期收益、以及社会资金供求状况和市场利率等。根据发行价格与股票面额的关系，股票发行可以分为平价发行、折价发行和溢价发行三种。

平价发行，是指发行人以票面金额作为发行价格。

折价发行，是指以低于股票面额的价格发行股票。按照我国公司法的规定，我国不允许折价发行。

溢价发行，是指发行人按照高于股票面额的价格发行股票。我国公司法对溢价发行股票做了规定：“须经国务院证券管理部门批准”。本条重申了这一规定，又进一步作了明确，即溢价发行价格，“由发行人与承销机构协商确定，报国务院证券监督管理机构核准”。

股票发行价格是股票发行成功与否的重要因素，对投资者和发行人乃至承销商都有直接关系。发行价高，对发行人来说，可以用较少的股份筹集到较多的资金，降低筹资成本。但是，对投资者来说，发行价太高，则意味着投资成本增大，有可能影响投资者的购买热情。对承销商来说，发行价格过高，增大了承销商的发行风险和发行工作量。因此，本条规定发行价格确定的原则是由发行人与承销商协商确定，没有规定具体界限，至于溢价到什么程度，承销商和发行人可以根据各种具体情况，在争取发行成功的基础上，确定一个适当的价格。同时，为了保证投资者的利益和维护证券市场秩序，根据我国证券市场的实际，本条规定，股票溢价发行，要报国务院证券监督管理机构对发行价格予以核准，防止溢价发行畸高影响到股票发行以及上市的正常秩序。这个规定在我国证券市场目前的情况下，还是必要的。

第二十九条 境内企业直接或者间接到境外发行证券或者将其证券在境外上市交易，必须经国务院证券监督管理机构批准。

［释义］

本条是关于境内企业到境外发行证券或者上市交易的原则性规定。

境内企业直接到境外发行证券或者上市交易，是指境内企业以自己公司的名称和身份到境外发行证券和上市。间接到境外发行证券或者上市，是指境内企业利用境外设立的公司的名义等方式在境外发行证券或者上市。

为了搞好境内企业到境外发行证券或者上市交易工作，1992年，国务院和国务院证券监督管理机构先后发布了一系列有关的法律性文件，对企业到境外发行证券及上市交易，作了具体规定。根据国务院《关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》和实际做法，境外上市的企业要符合国家产业政策、有发展潜力、急需资金、企业具有一定规模和良好的经济效益等条件。境外上市企业要经过推荐预选程序。

第一，申请在境外发行股票并上市的公司，应当向所在地的省级人民政府或者向所属国务院有关企业主管部门提出申请；

第二，地方企业由省级人民政府、中央部门直属企业由国务院有关企业主管部门以正式文件向国务院证券监督管理机构推荐；

第三，证券监管机构会同有关部门初步确定预选企业，报国务院批准；

第四，国务院批准后，由国务院证券监督管理机构发文通知有关省级人民政府或者国务院企业主管部门，企业开始进行发行、上市准备工作。

到目前为止，我国已有四批企业到香港等地发行股票和上市。最近，第五批预选企业的选择工作已基本完成，主要是高速公路、机场、港口、城市公用设施及农业企业。在证券市场选择方面，将在巩固和扩大香港市场的同时，加大美、欧、日、澳等市场的开发力量，逐步形成我国企业多层次、多渠道进入国际资本市场融资的格局。今后要选择一部分高新技术产业中条件较好的国有或民营企业作为B股预选企业，让更多市场前景看好、具有一定规模的高成长性企业进入市场。

境内企业到境外发行证券或者上市交易是对外开放、引进外资的一种新形式，同时也是一项政策性很强的工作。由于我国经济所处的发展阶段，决定了境内企业到境外上市积极性很高，为了防止境内企业一哄而上到境外发行证券和上市交易，保护国家和投资者的利益，本条总结了境内企业到境外发行证券或者上市交易的经验，规定国家对境内企业到境外发行证券和上市，实行统一管理，由国务院证券监督管理机构审批。

境内企业到境外发行股票和上市，必须严格执行国务院和有关部门的规定，对违反规定的，以擅自发行股票论处。对负有责任的主管部门领导，由有关部门给予行政处分；对当事单位的主管人员和直接责任人员也要追究责任；构成犯罪的，移送司法机关依法追究刑事责任。

声明：本文搜集自网络，观点仅代表作者本人，不代表本站立场。