Law and economics，theory of

可能从来还没有任何一个法学的分支像法律经济分析在过去的半个世纪中得到如此迅速发展。虽然它的核心概念至少可以追溯到英国的法学家及哲学家边沁(Jeremy Bentham，1748～1832)，法律与经济学这一领域直到20世纪60年代才开始迅速发展。这一时机并不是偶然的，它紧随着法律现实主义运动的流行，该运动认为法学并不是独立的学科，而是社会上各种极端对立的社会力量、理想和行动纲领的交叉集合。这一现实批判主义成为从其他的学科(包括经济学)发展出来的建设性和解释性的法学理论的出发点。有意思的是经济学同时也在发生自身的转变，从一个主要是哲学式的讨论转变为用精巧的数学方法来分析社会和个人行为的有序性。在这一理性转变的鼓励下，经济学家们(特别是芝加哥大学的)很快就开始寻求这一方法论的社会应用。法学被证明是非常有吸引力的应用领域。

法学和经济分析主要可分为两类：(a)实证理论，运用经济分析解释观察到的社会行为，或是预见在法律制度改变时的社会行为变化；(b)规范理论，评价解释观察到的社会行为的需要性(desirability)，或是预见社会行为的改变。实证理论是两者中最简单的，但它需要关于个人行为的核心假设。最关键的假设是：个人以系统性的与可预见的方式对经济刺激作出回应。这一通常称做“理性”的假设认为个人的行为是在追求他的幸福或“效用”的最大化。只要最基本的偏好充分符合一定规矩，就有一个很好地反映了所有这些偏好的“数学函数”存在。当一群理性的个人之间发生互动关系时就会产生一个称为“均衡”(equilibrium)的分配结果。

规范经济学则进一步明确地评价在若干个结果中哪一个均衡分配更是社会需要的。作出这样一个评估，理论家们必须提供一个对个人福利(welfare)汇总及比较的方法。有若干种可能的方法。第一是相对比较弱的帕累托效率(Pareto Efficiency)的概念(在所有的分配中，如果有某个不能再被加以调整以致在增加某人的效用同时也不会减少其他任何人的效用，就被认为是达到一个最有效率的分配结果)。第二是卡尔多－希克斯效率(KaldorHicks)的概念(在比较所有的分配结果时，如果对某个分配而言不能再作其他的任何改变使强者可获得比弱者更多的货币化monitized的福利，该结果为最优)。尽管最容易评价的效率概念需要比较每个个人的效用，肯奈斯·阿罗(Kenneth Arrow)的“不可能定理”证明了经常(虽然不是永远)在没有某种独裁形式下是不可能作出无矛盾的比较。因此规范理论家们经常要在他们的结论中加上若干警告。

法学被证明是应用经济理论最肥沃的土地。也许首先要归功于罗纳德·科斯(Ronald Coase)，著名的科斯定理提出如果个人是理性的，具有充分的信息并且可以不受阻碍地进行谈判，那么个人谈判就会最有效率地分配财产权(property right)，而最优结果与初始分配条件无关。事实上这一定理(同时具有实证和规范理论的色彩)断定如果一个法律规则创造了一个无效率的权利分配，(根据定义)总是有机会让人们重新再分配使得每个人都能受益(better-off)。不幸的是科斯定理的假设在现实中往往不成立，很多学者的努力(包括科斯自己)都集中在存在谈判障碍的情况下，法庭应怎样有效地起草设计法律条款。

刑法(criminal law)和侵权法(tort law)也是法学和经济学家早期的研究课题。盖瑞·贝克(Gary Becker)在这一领域中的很多工作形成了现代的威慑理论(deterrence)，提出在严厉的法律处罚与公共或私执法人力量之间认定伤害严重性之间作出根本的选择(trade-off)。这一理论在21世纪早期是非常有影响力的。

经济分析在法学上的另一个著名的应用是判断司法惯例是否有效率地发展，像自由竞争市场一样。尽管法官为了效率的目标而努力看来是有道理的，但某些早期的学者认为即使没有司法协助，无效率的法规将会更经常遭受异议(并被推翻)。这一论据越来越受到怀疑，因为这个问题涉及很多复杂因素，如诉讼、结案及信息失灵(informational failure)。

最近以来，法学和经济学家们使用了博弈论的方法来分析法律，博弈论是从传统经济学中发展出来的，它试图分析当一个理性人的经济“环境”中存在其他策略对手时的行为，其中他的对手能自行设计策略，具有自己的期望及信息不公开等特征。这一证明方法是非常强有力的工具，它被应用于刑法(著名的“犯人的困境”)、行政法律、民法过程、合同法、公司法，甚至法权之外的行为。博弈论里最重要的一个结论是凡是打算改变一方行为的激励措施可能变成对另一方的反激励(如要求上市公司对证券欺诈承担责任可能引起过量不必要的诉讼)。这类“寻租”的行为增加了任何有自身价值法律规则的附加成本。

虽然法学和经济学证明是强有力的方法，它也受到很多批评。例如，虽然在理论中并没有要求个人偏好必须是彻底的自我利益，但这个假设可能是在法学和经济学中最为常见的了。另外，“经济效率”未必是与财富最大化相容的，而很多法学家简直就将两个概念等同了。还有现在的学术著作中并没有指出当个人偏好不够规范时或认知偏见使得个人采取损害自我利益的行动时这类分析结果有哪些改变。新一代的法学和经济学家们正在试图解决这些(和其他的)问题，尽管这些努力是否能成功尚未可知，至少在过去的半个世纪中它们提供使这一学科得以维持的新知识能量。

【参见“Law and Society Movement(法律与社会运动)”】

R.H.Coase,"The Problem of Social Cost,"Journal of Law and Economics(1960):1 -44.G.S.Becker,"Crime and Punishment:An Economic Approach,"Journal of Political Economy(1968):169-217.S.Shavell,Economic Analysis of Accident Law,1987.A.M.Polinsky,An Introduction to Law and Economics,2d ed.,1989.D.Baird,R.Gertner,and R.Picker,Game Theory and the Law,1994.R.D.Cooter and T.Ulen,Law and Economics,2d ed.,1997.R.A.Posner,Economic Analysis of Law,5th ed.,1998.

——Eric Talley